Leczyć czy nie - niech dziecko decyduje?

RPO zwróciła też uwagę na "istotne odstępstwa" od tej zasady. Np. pobranie szpiku lub komórek krwiotwórczych od małoletniego, który nie posiada pełnej zdolności do czynności prawnych, może być dokonane za zgodą przedstawiciela ustawowego po uzyskaniu zgody sądu opiekuńczego. Gdy zaś dawcą szpiku jest małoletni powyżej 13. roku życia, wymagana jest także jego zgoda.

Lipowicz podkreśla, że również ustawa o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności aborcji przewiduje, iż do przerwania ciąży małoletniej powyżej 13. roku życia wymagana jest jej pisemna zgoda; w przypadku małoletniej poniżej 13. roku życia wymagana jest zgoda sądu opiekuńczego, a małoletnia ma prawo do wyrażenia własnej opinii. Także pobranie krwi w celu jej zbadania może nastąpić tylko za zgodą osoby, której krew ma być pobrana, a jeżeli osoba ta nie ukończyła 13 lat, za zgodą jej przedstawiciela ustawowego.

Z kolei Kodeks etyki lekarskiej stanowi, że zgoda pacjenta jako czynnik sankcjonujący leczenie dotyczy "każdej osoby niepełnoletniej zdolnej do jej świadomego wyrażenia". RPO powołuje się na opinie o niekonsekwencji ustawodawcy przy posługiwaniu się kryterium wieku dla określenia uprawnienia do współdecydowania - skoro 13-latek jest decydentem w sprawie oddania szpiku, ale nie ma kompetencji nawet do współdecydowania w sprawie usunięcia zęba czy przebadania stetoskopem.

Ponadto RPO zwraca uwagę, że nieletni ponosi odpowiedzialność karną, jeśli w chwili przestępstwa ma ukończone 15 lat, a stopień jego rozwoju przemawia za pociągnięciem do odpowiedzialności.

Według Lipowicz, konstytucja stwarza gwarancje wolności osobistej i nietykalności osobistej każdemu, a więc także dzieciom niezależnie od wieku. RPO przyznaje, że konstytucyjnie dopuszczalne jest ograniczenie tych praw małoletniego przez wzgląd na władzę rodzicielską - ale ograniczenia te powinny uwzględniać stopień dojrzałości dziecka oraz jego przekonania.

Konstytucja przewiduje, że w toku ustalania praw dziecka organy władzy i osoby odpowiedzialne za dziecko są obowiązane do wysłuchania i w miarę możliwości uwzględnienia jego zdania. Według RPO, w świetle tych przepisów oraz Konwencji o Prawach Dziecka nie powinno budzić wątpliwości, że "granicę autonomii woli małoletniego wyznacza przede wszystkim jego zdolność do kształtowania własnych poglądów oraz stopień dojrzałości, a nie wyłącznie sam wiek osoby małoletniej". Tymczasem kwestionowane ustawy posługują się "sztywnym kryterium wieku dla określania prawa osób małoletnich do decydowania lub współdecydowania o przeprowadzeniu badania lub udzielenia innych świadczeń".

W rezultacie trzeba uznać, że ustawodawca posłużył się niewłaściwym kryterium, wprowadzając ograniczenia w korzystaniu przez osoby małoletnie z wolności osobistej i nietykalności osobistej; stąd kwestionowane przepisy pozostają w sprzeczności z konstytucją i Konwencją o Prawach Dziecka - podkreśla Lipowicz.